Anayasa Mahkemesi ve Referandum…

Image via Wikipedia

Anayasa Mahkemesi’nin İçerik Denetimi ve Referandum Sorunu

Anayasa Mahkemesi’nin 148. maddede düzenlenen denetim sınırı 4. madde kapsamında söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararı eksik ve yetersizdir. Mahkemenin ağır siyasi baskı altında verdiği kararın hukuki niteliği tartışmalıdır. Yüksek mahkeme kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yargı bağımsızlığı kavramları için titiz davranmamıştır.

Av. Uğur YETİMOĞLU Avukatlar Hukuk Araştırmaları Vakfı Başkanı

Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararından sonra önemli hukuki tartışmalar yapılıyor. Neyse ki davanın görüşüldüğü safhada, bu günler için özel yetiştirilmiş sözde hukukçuların başlattıkları ve yandaş medya desteği ile sürdürülen, “Anayasa Mahkemesi kararının yok hükmünde olacağı ve bu karara uyulmaması gerektiği” saçmalığına artık devam edilmiyor.

Tartışmalar daha çok mahkemenin içerik denetimi yapıp yapamayacağı noktasında yoğunlaşmakta, fakat anayasa değişikliğinin kısmi iptal kararından sonra bu şekliyle referanduma götürülemeyeceği hususu göz ardı edilmektedir.

İçerik denetimi sorunu

Anayasanın 148. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında “Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip denetleyeceği ve anayasa değişiklikleri için şekli denetimin teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülmeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı” olduğu belirtilmiştir.

Ancak Anayasa Mahkemesi 148. maddede belirtilen şekli denetim sınırının anayasanın 4. maddesinde belirlenen değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez kurallar için geçerli olmayacağını kabul etmektedir.

Anayasa Mahkemesi teklif edilebilir bir anayasa kuralının var olması gerekliliğini teklif çoğunluğundan önce aranan bir şart olarak kabul etmekte ve anayasa değişikliğinin teklif edilebilir nitelikte olup olmadığını işin esasına girerek tespit etmektedir.

Anayasa Mahkemesi kamuoyunda türban kararı olarak bilinen, 09.02.2008 gün 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına dair kanunun iptali istemi ile yapılan başvuruda, “Anayasanın 175. maddesine göre kullanılacak anayasayı değiştirme yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için anayasanın 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması gerektiğini” belirtip, “teklif edilebilir olmayan bir anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olmasının, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz” diyerek, iptal kararı vermiştir. (Anayasa Mahkemesi kararı 05.06.2008 gün 2008/16 Esas 2008 / 116 Karar)

Kimilerinin zannettiği gibi anayasa mahkemesinin içerik denetimi içtihadı, bu davada veya AKP iktidarı döneminde oluşmamıştır. Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarında da aynı gerekçelere dayanmıştır.

Bu dönemde de mahkeme çeşitli kararlarında anayasanın 1. maddesinde yer alan “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” kuralı ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesini değiştirecek derecede etkisi olacak bir değişikliğin yapılamayacağı, aksi takdirde değişiklikten sonraki yeni düzenin önceki anayasada tanımlanan biçimde işleyemeyeceği, bu gibi sonuçların önlenmesi için, çağdaş anayasaların kendilerini böyle değişikliklere karşı koruyan ve güvence altına alan hükümleri ve kuruluşları birlikte getirme yolunu seçtikleri ifade edilmiş, buna dayalı olarak da anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin her şeyden önce anayasanın başlangıç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremeyecekleri, değişikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef alması durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri durumunda ise anayasanın 9. maddesinde belirtilen biçim koşullarına aykırı olacağı belirtilmiştir.

Kısmi iptal kararında da Anayasa Mahkemesi, 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un, 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin anayasanın 4. maddesi kapsamında öngörülen teklif yasağı kapsamında incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisinde olup olmadığını bir ön sorun olarak görmüş ve başkan Haşim Kılıç ve üç üyenin karşı oyuna rağmen oyçokluğu ile bu konunun incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisinde olduğuna karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen ve bizce de hukuka uygun olan içtihatları karşısında AKP ve yandaşlarının Anayasa Mahkemesi’nin içerik denetimi yapamayacağı iddialarının hukuki niteliği olmadığı açıktır.

Karardaki çelişki

Bu noktada asıl sorun, Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterilmesi için yapılacak seçimlerde ve HSYK’ye üye seçimlerinde bir seçicinin (yüksek mahkeme üyeleri, baro başkanları, yargıçlar, savcılar vb.) ancak bir aday için oy kullanma hükmünü ve Cumhurbaşkanının hukukçu olmayan meslek grupları ve üst kademe yöneticilerinden mahkemeye üye atamasına ilişkin hükmü anayasaya aykırı bulurken, Cumhurbaşkanı ve TBMM’ye, kabul ettikleri yasaların anayasaya aykırılığını denetlemeye ve ileride kendisini ve üyelerini yüce divan sıfatıyla yargılamaya yetkili Anayasa Mahkemesi’nin üyelerini belirleme yetkisi verilmesini, kuvvetler ayrılığı ilkesine ve yargı bağımsızlığına aykırı bulmamasıdır.

Henüz gerekçeli karar yayımlanmadığı için, Anayasa Mahkemesi’nin, seçicilerin ancak bir üyeye oy vermesini ve Cumhurbaşkanı tarafından atanacak üyelerin meslek alanlarını, anayasanın 4. maddesi kapsamında teklif edilebilir bulmamasının gerekçelerini bilemiyoruz.

Ancak bu iki kısmi iptal hükmü için kabul edilen gerekçelerin, Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerini belirleme yetkisini büyük ölçüde yasamaya ve yürütmeye bırakan hükümler için nasıl dikkate alınmadığı ve anayasanın 4. madde kapsamında değiştirilemez niteliği açık olan kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yargı bağımsızlığını korumak için niçin yeterli sayılmadığı merak konusudur.

Anayasa değişikliği iptal edilen bölümler çıkarıldıktan sonra referanduma götürülebilir mi?

Gerekçe olmadan karar açıklanamaz

Anayasa Mahkemesi Başkanı, kısmi iptal kararını açıklarken kullandığı üslup ve beden dili ile kısmi iptalin anayasa değişikliğinin referanduma götürülmesini engellemeyeceği mesajını vermiştir.

Başkan, sözlü açıklamasında, iptal kararının yalnızca değişikliğin, Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek ve HSYK üyelerini belirlemek için yapılacak seçimlerde bir seçicinin ancak bir aday için oy kullanabileceğine ilişkin bölümleri ve Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek üyelerin iktisat ve siyasal bilimler ve üst kademe yöneticilerinden olacağına ilişkin bölümü ile sınırlı olduğunu ve yalnızca bu bölümlerin metinden çıkarıldığını, altını çizerek ifade ederek ve tekrarlayarak, anayasa değişikliğinin bu çıkarmalar yapıldıktan sonra referanduma gidilebileceği imasında bulunmuştur ki bu durum anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Anayasanın 153. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu ve iptal kararlarının gerekçesiz açıklanamayacağı belirtilmektedir. Anayasanın bu açık hükmü karşısında Mahkeme Başkanı Haşim Kılıç’ın gerekçesi yazılmadan kısmi iptal kararını açıklaması anayasaya aykırı olmuştur.

Yeni hüküm tesisi

153. maddenin 2. fıkrasında da “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” hükmü yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin, Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek üyelerinin meslek gruplarını daraltan ve seçicilerin oy verme şeklini değiştiren kısmi iptal kararları ile yeni bir uygulamaya yol açılmaktadır. Yasa artık TBMM’de kabul edilmiş şeklinde değildir. Yasanın TBMM’de kabul edilen şekli bozulmuştur.

Yasa bu haliyle TBMM’nin kabul iradesini yansıtmamaktadır. İptal edilen bölümler çıkarıldıktan sonra yapılacak seçim uygulaması ile yasanın TBMM’de kabul edilen şekliyle yapılacak seçim uygulaması ve sonuçları farklı olacaktır.

İptal edilen hükümler doğrudan uygulamaya ilişkin olduğundan Anayasa Mahkemesi bu bölümleri iptal ederken kanun koyucu gibi hareket etmiş ve yeni bir uygulamaya yol açmış olmaktadır.

Bu görüş Anayasa Mahkemesi’nin beş üyesi tarafından savunulmuş, ancak karar için gerekli çoğunluğu bulamamıştır. Hukukçu olmayan ve siyasi tercihlerle atanmış üyeleri bulunan mahkemenin, Başbakan’ın “ana muhalefet mahkemesi” ifadesi ile somutlaşan, ağır siyasi baskılar altında verdiği kısmi iptal kararında yürütmenin durdurulması talebinin reddedilmesiyle anayasaya ve hukuka aykırı bir sonuç oluşmuştur.

Sonuç

Anayasa Mahkemesi’nin 148. maddede düzenlenen denetim sınırı 4. madde kapsamında söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararı eksik ve yetersizdir. Mahkemenin ağır siyasi baskı altında verdiği kararın hukuki niteliği tartışmalıdır.

Yüksek mahkeme kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yargı bağımsızlığı kavramları için titiz davranmamıştır.

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin 07.07 günlü 2010/49 Esas sayılı kısmi iptal kararından sonra, iptal edilen bölümlerinin metinden çıkarılarak referanduma götürülmesi hukuka uygun olmayacaktır.